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05/09/2016
(续上篇)
那么,为什么这么明显的disparate treatment居然能够公开地长期地不受惩罚地维持下来呢?要解释这个,我们就要来看具体的法律了。
* 高等教育方面的反种族歧视法律
现在我们来看看高等教育方面到底有哪些反种族歧视法律,它们的适用范围是什么。
首先就是联邦宪法第十四修正案的Equal Protection条款,这一条款大家耳熟能详,就不多说了。大家大概也都知道,这一条款只能约束州和地方政府机构行为,因此具体到本文的主题上只适用于州立大学,不适用于私立大学。大家可能不太清楚的是根据联邦最高法院的判例,这一条款只禁止disparate treatment,不禁止disparate impact。(请注意:这里联邦最高法院的意见是最高最终的,因为这是宪法解释的问题。)
其次是Title VI of Civil Rights Act of 1964,这个最近大家也都比较熟悉了。这一法律适用于所有获得联邦资助的高校,也就是基本所有的知名高校(包括基本所有的知名私立大学)。它不仅禁止disparate treatment,可能也禁止disparate impact(联邦最高法院对这一点没有作出明确解释),但是联邦最高法院裁定个人不可以依据这一法律起诉高校的disparate impact行为,只能依据这一法律起诉高校的disparate treatment行为,也就是把依据这一法律惩罚disparate impact的权力全部交给了联邦执法机构(教育部,司法部等)。(请注意:这里联邦最高法院的意见是最高的但不是最终的,因为这是联邦法律解释的问题,国会完全可以修改法律授予个人起诉的权力。)
再其次是Section 1981(Section 1 of Civil Rights Act of 1866)。这一法律由来已久了,但是在1976年后才被认定适用于所有收学费的私立学校(不仅仅是高校)。这一法律只禁止disparate treatment。
还有一条联邦法律就是我们再熟悉不过的Internal Revenue Code。根据联邦最高法院在Bob Jones University v. U.S.一案中的判例,IRS有权以违反public policy为理由拒绝或撤销非盈利私立机构(包括非盈利私立大学)的免税资格,而种族歧视就违反public policy。基于这一判例,IRS制定了一些实施细则,要求非盈利私立学校(不仅仅是高校)必须把种族平等原则写在招生政策里,还要公开宣传(至于宣传了然后不执行怎么办——IRS认真起来会取消免税资格,但是并不总是那么认真的)。从一些案例看,这一条法律似乎可以用于disparate impact。个人是没有权利根据这一条规定起诉大学的。
联邦法律基本就是这些了,下来是州宪法。一般来说州宪法都有一条Equal Protection条款,跟联邦宪法的相应条款大同小异,对州立大学基本上都是有约束力的。另外目前有五个州在宪法里专门禁止了州立大学在招生时把种族作为考虑因素。这类州宪法条款一般来说不适用于私立大学,一般也只禁止disparate treatment。
然后是州法律,这个就要根据不同的州去查了,有的州的法律是泛泛地禁止public accommodations进行歧视,然后把高等院校归类在public accommodations里面,有的州有专门禁止高等院校进行歧视的法律,只有花时间去好好查才能弄明白。比较泛泛的这类反歧视法律一般都适用于私立大学,但也有的明确说明只适用于公立大学。至于这些法律是否禁止disparate impact,就只有逐条分析了。
最后是大学所在地方政府的法律,这个就更加五花八门,没法总结了。
* Strict Scrutiny, Compelling Interest, 和Grutterv. Bollinger
上面这些法律适用范围各不相同,但是具体到每一所华人比较关心的大学,基本总有至少一条法律禁止它进行disparate treatment类型的种族歧视。那么,为什么这些大学在招生时还可以公开实施Affirmative Action呢?
这就牵涉到反歧视法律的一个基本原则——不管哪一条反歧视法律,总是留有例外的,即使表面上什么例外都没有写的联邦宪法第十四修正案,按照联邦最高法院的解释,也有例外。这个例外是什么呢?就是如果一项法律或者政策是narrowly tailored to meet a compelling state interest,那么即使它明确地有意地对不同种族区分对待,也不被第十四修正案所禁止。这个审查原则一般简称strict scrutiny。
略有讽刺意味的是:对种族歧视需要进行严格的审查(当时还不叫strict scrutiny),和即使在严格的审查下种族歧视也可以不被禁止(当时还没有成型的判别标准),这两条原则最早都是出现在联邦最高法院允许在二战期间限制日裔美国人自由的案例 - - 一个现在被普遍认为是错误判决的案例之中。但这个不光彩的起点并没有阻止“种族歧视也有例外”的原则在日后继续发扬光大。
虽说联邦最高法院明确地规定了种族歧视政策如果满足一定的条件可以不被第十四修正案所禁止,但实际中要满足这个条件是非常困难的。首先,支持政策的一方要提出一个 compelling state interest,也就是一个极其重要的几乎不可能被反驳的政府目标。其次,有了这个目标后,支持政策的一方还需要证明这一政策是narrowly tailored,也就是说这一政策是实现该目标所必不可少的,而且没有其它更好的(也就是更不歧视任何一种族的)政策可以用来实现该目标了。如果说在二战中限制日裔美国人自由勉强还能说是为了战时国家安全这一极其重要的政府目标,那么在和平时期又能有几个目标和它相提并论?就算能找到一个这样的目标,又怎么证明政府找不到更好的政策?所以在实际诉讼中,几乎从来没有种族歧视性政策可以满足这个条件。
但是州立大学招生中的Affirmative Action政策却成功地满足了联邦最高法院这个苛刻到近乎不可能的条件。在大家大概都听说过的Regents v. Bakke一案中,联邦最高法院不仅为这一政策找到了一个compelling state interest,还宣布在州立大学招生中将种族作为个人化的全面性的考虑中的一个非决定性因素是一个narrowly tailored的政策,进而表彰了哈佛的招生政策,将其树立为合理使用种族作为考虑因素的典范。(由于哈佛不是案件当事人,这一段内容并不代表最高法院已经正式认可哈佛的招生政策,但对日后要挑战哈佛招生政策的人无疑是一大障碍。)另外,此案认定Title VI的disparate treatment条款所禁止的歧视行为与第十四修正案所禁止的行为完全相同。(此案提出时间早于1976年,因此未涉及到Section 1981。又,此案也未涉及加州宪法。)
这里的compelling state interest到底是什么?不是帮助少数种族的学生取得成功,不是帮助大学改善形象,不是将教育资源平均分配——如果大学是出于前面这些目的而在招生时考虑种族,那么就不符合Bakke案给出的标准。大学唯一可以追求的目标, 也是哈佛宣布它所追求的目标,就是学生群体的种族多样性(diversity),因为据联邦最高法院认定,多样性的学生群体有助于所有学生(不仅仅是受到照顾的少数种族学生)取得更好的教育体验,有助于将所有学生培养成更合格的大学毕业生。
自从Bakke案之后,这个“学生群体的种族多样性”就与战时国家安全并列成了少有的可以支持一项种族歧视政策的compelling state interest。此外,联邦最高法院还给出过一条compelling state interest:弥补同一政府部门历史上严重种族歧视政策造成的遗留损害(有学者认为这一条也包括弥补政府放任私人歧视而造成的遗留损害)。至今为止,只有这三条理由被认可为可以支持种族歧视政策的compelling state interest。
但Bakke案毕竟是1978年的案例了。那个时候,联邦最高法院还没有明确地宣布所有的政府Affirmative Action行为都必须被认为是种族歧视性政策并接受strict scrutiny审查(经过1989年和1995年的两个案例,这条原则最终建立起来),也许后来的案例法发展已经间接地推翻了Bakke一案的逻辑?再说了,Bakke是一份没有绝对多数的判例(所谓plurality opinion),它的权威性是要打折扣的。正因这两点考虑,1996年,第五巡回庭在Hopwood v. Tex.案中认为Bakke案的分析不再有效,禁止了州立大学招生中的Affirmative Action行为。
如果联邦最高法院在1996年受理Hopwood一案的上诉,也许大学招生中的Affirmative Action将会走上一条完全不同的道路。但州立大学一方在上诉状中自行承认以往招生方案即使按Bakke案的标准也不合宪法,导致最高法院规避了对这一问题的表态。但无论如何,这也是Affirmative Action反对者的一项重大胜利。加州Proposition 209在同年晚些时候通过公投,并在接下来的几年中接连经联邦和州法院裁定不违反联邦宪法,更是鼓舞了Affirmative Action反对者。1998年,华盛顿州也跟进通过了Initiative 200。1999年,佛罗里达州以州长令的形式禁止了州立大学在招生中实施基于种族的Affirmative Action,为Affirmative Action反对者们指出了另一个努力方向。
在这样的大环境下,Grutter v. Bollinger一案于1997年进入法庭,经过漫长的取证,审判,上诉,终于在2002年被联邦最高法院受理。它并不是当时唯一的在联邦法庭系统挑战州立大学招生中的Affirmative Action的案例,也在1997年,Smith v. Univ. of Wash.进入联邦法庭,但是第九巡回庭在2000年认定Bakke案的原则继续有效,并质疑了第五巡回庭在Hopwood案中对Bakke的分析。(由于当时华盛顿州已通过Initiative 200,此案已无继续上诉必要,因此联邦最高法院要等到Grutter一案才有机会对这一巡回庭间冲突作出表态。)第十一巡回庭则在2001年Johnson v. Bd. of Regents of Univ. of Ga.一案中加入了第五巡回庭的阵营。
另一个与Grutter基本同时的案子,Tex. v. Lesage,成功地在1999年抵达联邦最高法院。但此时最高法院的立场似乎已经倾向于部分支持大学招生中的Affirmative Action。经最高法院一致无记名裁决,如果诉讼双方都承认州立大学有别的理由拒绝一名申请人,那么即使大学曾经在决策中违背宪法而使用了种族作为部分决策理由,大学也无需赔偿这名申请人,也就是说mixed motive disparate treatment在州立大学招生中并不被完全禁止。但法院同时又提出,如果州立大学还在使用种族作为决策理由,而申请人要求的是所谓的forward-looking relief(例如命令大学重新考虑录取决定之类,而不是对过去行为的赔偿),则申请人不需要证明大学如果不考虑种族就一定会录取他,因为大学将他与其他申请人区别对待,这种行为本身就是对他的伤害,可以由forward-looking relief来弥补。这一补充似乎又表明最高法院不看好州立大学在招生中考虑种族。
虽然当时的法律形势相当令人困惑,但当Grutter v. Bollinger终于得到联邦最高法院受理时,Affirmative Action的反对者还是相当有信心的。毕竟自从二十世纪八十年代后半以来,保守派大法官基本控制了最高法院,并连续对各种Affirmative Action进行了限制或否定,也许这一次终于可以一锤定音,推翻Bakke这个基础不是很牢靠的先例了?
但希望越大,失望也就越大。2003年6月23日,Grutter v. Bollinger一案的最终判决不仅没有推翻州立大学招生中的Affirmative Action,反而大大强化了这一政策的支柱,将七年来挑战者们在下级联邦法院取得的胜利全部付诸东流。
在这里,我们不需要揣测大法官们决策的理由,也不需要分析判决书中的复杂逻辑,只需要列出这一判决的重点结论:
一、此判决完全认可了Bakke案中提出的大学学生群体种族多样性是一个compelling state interest的意见,并且由于此判决是有绝对多数支持的(即使只是五票),从此再无下级法院可以怀疑这一意见的权威性。
二、同样地,此判决以五票多数确认了Bakke案提出的另一原则,就是州立大学在招生中将种族作为个人化的全面性的考虑中的一个非决定性因素是足够narrowly tailored的做法,可以满足strict scrutiny;为了获得学生群体种族多样性所带来的教育体验,州立大学可以追求建立一些少数种族的critical mass,这同样满足strict scrutiny;并且,如果州立大学为了追求这些目的而在招生中考虑种族,则除非有相反证据,法院应假定大学的行为是与这些目的相符的而不是出于恶意歧视。
三、此判决一笔带过地认可了Bakke案对Title VI的分析,并顺便将这一分析拓展到Section1981,宣布如果一项政策不违反联邦宪法第十四修正案,则它也同样不违反Title VI和Section1981,这样直接堵死了原告们利用这些联邦法律挑战Affirmative Action的道路,将Affirmative Action划为所有这些法律中一个统一的例外。
当然,这一判例也不是全然的一边倒。同一天,联邦最高法院在Gratz v. Bollinger一案中宣布州立大学根据种族直接对申请人加分不是将种族作为个人化的全面性的考虑中的一个非决定性因素,因此不属于联邦宪法认可的行为。在Grutter的判决书中,最高法院重申了所有Affirmative Action都必须接受strict scrutiny审查,任何对少数种族固定百分比的追求都不能满足这一审查(至于这种追求与建立少数种族的critical mass以获得种族多样性带来的教育体验到底有何区别,最高法院没有给出指导意见)。
另外,法院在相关讨论中认可了加州、华盛顿州和佛罗里达州禁止Affirmative Action的政策,表示赞成各州在这一问题上作出自己的试验。(由于这一讨论与本案不直接相关,因此不构成对这些政策的正式认可,Affirmative Action的反对者们要再等十一年,直到2014年Schuette v. Coalition一案,才能正式得到联邦最高法院对这类政策的认可。)
在判决书的最后,法院强调所有考虑种族的招生政策都不能是永久性的,而必须有一个时间上的限制。但是这个原则怎么应用到本案中的招生政策上呢?法院的回答是:既然本案中的大学宣称它最希望的就是找到一个不必考虑种族(而能得到种族多样性带来的教育体验)的招生政策,并且只要能找到这样的政策就会“尽快”结束在招生中考虑种族,那法院就可以相信大学的表态,承认这一政策是有时间限制的。然后,判决书又加了一句:从Bakke案以来,已经经过了二十五年,法院“希望”再有二十五年大学就不需要再在招生中考虑种族了。
从Grutter的判决到现在,十二年过去了,这一判决仍旧是维系着整个大学招生Affirmative Action系统的最重要的一根支柱。这十二年中,联邦最高法院对Grutter的原则作了一些旁敲侧击的修正,比如认为种族多样性带来的教育体验不一定是足以支持在小学和中学入学中实施基于种族的Affirmative Action的compelling state interest,至少在小学和中学入学中直接考虑种族不是narrowly tailored的做法(Parents Involved v. Seattle School Dist. No.1),比如重申州立大学招生中的Affirmative Action必须接受strict scrutiny审查,大学有举证责任表明所采用的招生政策是narrowly tailored的政策(Fisher v. Univ. of Tex.),比如认可各州可以自行禁止州立大学招生中的Affirmative Action(Schuette v. Coalition),但是从来没有直接重新审视Grutter案的结论。另外,除了回避了主要问题的Fisher案外,其它几个教育Affirmative Action案例都没有能出现绝对多数意见书,可见联邦最高法院内在这个问题上的分歧何等激烈。
(未完待续) |
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